湖南省湘潭湖湘公证处
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论保全证据公证的几个问题

网址:www.hxgzc.com 发布日期:2012年6月18日 访问人数:3917【字体:

作者:湘潭市湖湘公证处 薛妍妮    
    当前,随着“谁主张、谁举证”等审判方式和民事证据制度的改革,公证行业尤其是保全证据公证获得了广阔的发展空间和前景。保全证据公证是公证机构的一项法定业务,它是指公证机构根据自然人、法人、其他组织或其代理人的申请,在诉讼前或诉讼期间,依法对证据加以提取、收存、验证、固定的活动。公证机构办理保全证据可以有效地防止证据的灭失,也为人民法院和行政机关及时解决纠纷提供可靠依据,对于预防纠纷、减少诉讼,保护公民、法人的合法权益,维护社会稳定都具有重要意义。
    一、保全证据公证的分类
    1、从保全时间上看,分为诉前保全证据公证和诉讼保全证据公证。以往曾经有一种观点认为,法院与公证机构保全证据业务的划分通常以是否进入诉讼程序为准,即法院为当事人保全证据,是在纠纷已经发生并提起诉讼后;而公证机构的保全证据,是在纠纷还没有发生,在提起诉讼之前。但笔者以为,这一观点有失偏颇。依《中华人民共和国公证法》第2条规定,只要当事人申请公证的行为、事实和法律文书真实、合法、且具有法律意义,不论其是诉前还是诉后申请,公证机构均予以受理。可见保全证据公证是一种广义的证据保全,包括诉前证据保全和诉讼证据保全。所以,从诉前到诉讼期间,公证机构介入证据保全在时间跨度上远大于法院进行的证据保全。也就是说,由于法院的证据保全一般只能在诉讼程序启动之后才能进行,证据保全所涉及时间有限,有的证据在诉前就有可能灭失,则法院的证据保全有时就如远水救不了近火一样。相反保全证据公证在这方面就有显著的优越性,能够方便、及时地满足社会经济中人们解决纠纷的需要,近年来公证机构办理诉讼保全的比例逐年上升也表明了这一点。
    2、在保全事项上,保全证据公证可分为诉讼事项保全证据公证和非诉讼事项保全证据公证。目前,公证机构可以保全的证据种类除包括法定需保全的房屋拆迁证据保全和一般意义上包括证人证言、书证、物证、视听资料、鉴定结论和勘验笔录的普通证据保全外,还包括房屋及附属物现状、房屋的内部现状,其中包含质量、设施、物品、装璜状况等,还有信函送达邮寄时信件内容,财产清点记录,合同中约定的标准样品,市场抽样调查涉及侵权事实包括假冒产品过程中的侵权,以及越来越多的网上侵权行为等。
    3、在保全对象上,保全证据公证覆盖面极广,并且随着发展还将更多,只有这样才更能胜任社会经济日新月异变化的需求。诉讼事项保全证据公证,和非诉讼事项保全证据公证,在实践中相互有交叉,就目前而言,非诉讼事项保全证据公证的比例越来越大。
    二、保全证据公证的效力
    保全证据公证一般产生如下效力:
    1、保全的证据具有客观性,双方当事人均可以利用保全的证据。在实践中,采用保全证据的客观性标准应该包括两个方面:其一,保全证据的内容必须具有客观性,必须是对客观事物的反映;其二,保全的证据必须具备客观存在的形式,必须是人们可以通知某种方式感觉、感知的东西。随着电子技术和信息技术的飞速发展,“电子文书”已经成为人们生活中的一个重要内容。例如一些公司企业的日常业务和商务往来在一定程序上实现了“无纸文书管理”,那么存储在计算机硬盘或软盘中的有关文件是不是证据?本文认为,这些文件也是证据,只是没有被别人通过感知而客观表现出来。当然,如果这些文件被电脑打印出来,或者通过办理证据保全公证通过计算机屏幕显示出来,那就具备了证据的客观形式,可以作为证据使用。
    2、保全的证据效力不必然及于待证事实。所保全证据的效力仅及于本身,与待证事实并无必然联系。比如房屋拆迁证据保全公证并不是为了证明对方当事人应承担的过错责任,因为,证据保全公证书中虽证明了申请保全的时间、理由以及证据的时间、地点、方式等内容,保全证据时所拍摄的照片、录像带以及实物、发票等也在清单中列明,但是这与有关当事人是否侵权、有无过错没有必然的关系。
    3、办理了证据保全并已保全的证据,可以免除当事人的举证责任。证据一经保全,应该与法院依照法定程序收集、调查的证据具有同等法律效力。证据保全公证的证据是证据的一部分,人民法院以及行政执法机构应当将它与其他证据一并加以审查、判断。对于当事人在诉讼前依法定程序向公证机构申请办理的证据保全公证的证据,与人民法院依靠程序收集的其他证据具有同样的效力。
    三、 在保全证据公证中应注意以下几个问题
    1、充分履行告知义务
    充分告知是《中华人民共和国公证法》第27条对公证员规定的法定义务。之所以把“充分告知” 作为一项义务,其主要原因是我们目前的公证实践对此的忽视和误解导致执业风险的增加。公证是一种非诉讼制度,其作用是不能直接解决纠纷,而只能起到预防和减少纠纷的作用,其手段除对不真实、不合法的事项拒绝公证外,最主要就是将当事人公证后所享有的权利和义务及法律后果告知当事人。如果告知不够充分,公证的预防作用就不足以充分体现,作为司职于法律的公证员应当承担相应责任。充分告知义务在涉及证据保全公证等准直接公证、间接公证中更为重要。就拿保全留置送达公证来说:《民事诉讼法》第79条只规定了“法院可以留置送达”。因此公证送达即使无瑕疵,也很难保证就一定能中断诉讼时效。在这一点上笔者认为千万不可为多办一个证而忽略充分告知义务的履行,金融等单位的申请人认为办理了送达公证就应当起到中断诉讼时效的作用,但当法院认为申请人没有留置的法律依据而拒绝采用公证书时就可能导致申请人向公证处提出索赔的要求。
    2、 实际操作中应注意的事项
    1)须有当事人合法权益受损的可能性依据;
    2)须有利害关系人的申请才能办理;
    3)须有两名以上的公证人员现场监督办理;
    4)具体操作时应当严密谨慎,一丝不苟,工作记录应当详尽具体,在场人员要签名予以确认,最好以声像形式辅助记录,对全过程进行现场录像或拍照;
    5) 应按要素式格式制作公证书,且在表述上必须严谨,只能是对具体事实给予固定保存,不宜对在关侵权事实作出认定及判断。
6)取得证据要合法。只有经过合法途经取得的证据才能作为定案的根据。
    四、实践提出的若干法律问题
    1、保全证据公证的法律基础
    公证机构不能象法院那样,依职权主动进行证据保全活动,那么,公证受理证据保全公证的法律基础是什么呢?我认为应当是当事人的民事权利。当事人启动保全证据程序,目的肯定是为了保护某种权利,而这种权利应当是合法的,受到法律保护的正当权利。这时,公证机构利用法律授予之职能,为申请人提供公证的保全服务,不是权利,而是一种义务。没有法定的理由,不能拒办。
    2、行为人与公证人
    在保全证据的活动中,公证员应当是一种什么样的角色呢?比如,某住宅的所有权人,因承租人逾期没能腾退所租房屋,欲强行将房门打开,对承租人的物品进行清点,转移他处。就此,向公证处申请证据保全公证。一种观点认为,公证员应亲自动手开门、清点物品、制作清单、照相或录象,并对清点后的物品加贴封条,甚至负责保管物品,以便以后移交。理由是既然是公证活动,公证员应当成为保全活动的主导;另一种观点认为,公证员无权打开房门,也不应当动手清点物品,更不应该负责物品的保管。公证员的职责仅限于监督,保证保全清点过程的真实性和客观性。我同意后一种观点。因为,公证员不能成为行为人,在此案中,房屋所有人有权收回房屋,打开房门的收回房屋的必要行为,法律上应当支持。而公证员动手,反而缺乏法律依据。公证活动的根本目的是保证证据的证明力,所以,公证员在保全过程中,应当有所为有所不为。如应当始终坚持在清点现场,作好现场记录,指挥保全活动按顺序进行,及时采取固定手段等。
    3、证据保全公证是维护合法权益的重要途径
    近年来,除常见的证人证言、书证、物证、视听材料、以及现场情况、行为过程等证据保全公证外,又出现了网络证据保全、知识产权证据保全和房地产证据保全等新型的证据保全公证,并且,证据保全公证已越来越多地被应用到诉讼中,成为诉讼证据的一个重要组成部分,发挥着越来越重要的作用。
    4、证据保全公证是社会发展的需要
    随着经济的发展,经济贸易往来日益频繁,经济纠纷随之也日益增多,当事人的合法权益在越来越多的方面受到侵犯,在保险、索赔、知识产权、环境保护、房屋拆迁、租房、贷款、质量事故、交通事故、电子数据等等方面都要求能有案可查、有据可考,权益人方面涉及行政机关、银行、房管、企业等单位及个人,覆盖面更广,保全对象更多,这不单表现在对书证、物证保全方面,表现在对证人证言或当事人陈述保全方面,对视听资料、电子数据的保全方面,也表现在对行为过程的保全方面。
    综上所述,证据保全应当是一种法律制度,目的是为了实现公平和正义,保护法律应当保护之权益。此种制度不应当仅仅是职权主义的专门权利,其法律制度之设计,应当充分调动当事人及其代理人的积极性,应当充分授权权利主体选择证据保全的机构、方式及时间的先后,证据保全公证应当成为该种制度的首选。

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