湖南省湘潭湖湘公证处
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论公证与诉讼

网址:www.hxgzc.com 发布日期:2012年6月18日 访问人数:4206【字体:

作者:湘潭市湖湘公证处 宁红辉

【内容摘要】 公证是国家预防纠纷、维护法制、巩固法律秩序的一种司法手段。诉讼是国家专门机关依据法定的权限和程序,解决具体案件的司法活动。作为两种重要的司法制度,二者的目的、作用的领域、程序和工作方法、所产生的法律后果和法律效力均不同,但是二者又紧密衔接。本文从公证制度与诉讼制度的区别着手,重点讨论了两种司法制度的衔接以及公证争议与民事诉讼的相关问题。
【关键词】公证 诉讼 区别 衔接
    公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证制度是国家预防纠纷、维护法制、巩固法律秩序的一种司法手段,是国家司法制度的重要组成部分。公证制度由来已久,远在古代奴隶制的罗马共和国时代,罗马人中已经有一种经奴隶主授权、专为其主人办理法律文书的奴隶。罗马共和末期,在罗马法与罗马诉讼程序的形式主义统治下,罗马居民也感到需要一种从事拟定文书的法律行为的人为其服务。这样在罗马就有了一种专门从事代书职业的人,领取国家规定的报酬,他们具有法律知识,给予当事人以法律上的帮助,不仅代拟各种法律文书,还签字作证明,这种代书人的制度被认为是现代公证制度的起源[1]。
    诉讼是国家专门机关在诉讼参与人的参加下,依据法定的权限和程序,解决具体案件的活动。诉讼在西方人的观念中,是指法庭处理案件与纠纷的活动过程或程序,在中国人的观念中,“诉讼”一词是由“诉”和“讼”两字组成的,“诉”为叙说、告诉、告发、控告之意,“讼”为争辨是非、曲直之意,两个字连用即为向法庭告诉,在法庭上辩冤、争辩是非曲直。
    一、公证与诉讼的区别
    公证制度与诉讼制度都是我国重要的司法制度,但两者有着明显的区别,主要表现在以下三个方面[2]:
    (一)两者的目的、作用的领域均不相同
    我国公证机构一度曾设在人民法院内,但是公证机构的活动属于非诉讼活动。公证机构的公证活动一般发生在民事、经济纠纷之前,不以解决争讼为目的,其宗旨是预防纠纷、减少诉讼,为社会提供公证法律服务和法律保障,保障国家法律的正确实施。而人民法院的审判活动则是在纠纷发生后进行的,是为了辨明是非曲直,解决纠纷。
    (二)两者的程序和工作方法不同
    公证是根据《公证法》、《公证程序规则》及相关的公证程序规章规定的程序,办理公证事务,进行审查、调查、勘验,现场监督和公证证明的。而诉讼则是人民法院根据《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》规定的程序,进行审理、调解、裁定、判决和执行的。
    (三)两者所产生的法律后果和法律效力不同
    除赋予强制执行的债权文书公证外,公证机构出具的公证文书一般只具有法律上的证明力,人民法院在审理后制作的判决书、调解书、裁定书,则都具有强制执行的法律效力。公证文书具有域外法律效力,而由于国家司法管辖权的限制,如果没有国际条约或国家间的司法协助协定,人民法院制作的判决、裁定等司法文书,就不具有域外法律效力,即其在外国没有法律约束力和执行力。
    二、公证与诉讼的衔接
    公证制度主要着眼于民商事领域,其主要作用之一就在于减少纠纷,而降低纠纷的解决成本则主要依赖于公证制度与诉讼制度的紧密衔接。这种衔接在一定程度上决定着公证制度在法律体系中的功能发挥。公证具有的证据效力以及强制执行效力成为公证与诉讼的衔接点,公证制度运行的结果即公证书是公证制度与诉讼程序的衔接纽带,公证证明在诉讼程序中的作用和约束力,就是这种衔接的表现。
    (一)公证书的证据效力
    证据效力是公证书最基本的效力,公证制度和诉讼程序的衔接,最主要的体现是公证文书在诉讼程序的证据效力。公证书在诉讼中的证据效力是指公证书是一种可靠的证据,具有证明公证对象真实、合法的证明力,可直接作为认定事实的根据,法院在确认案件事实时,对经公证证明的法律事实、法律行为和具有法律意义的文书,可以直接确认其具有证明效力,并作为证据使用。从程序上讲,公证是证据制度的一部分。在大陆法系国家,尤其在法国,公证行业的法律规制比较完备,公证业的信誉卓著,可以用任何方法,包括诉诸法律程序来对私署文书进行检验,但是,对公证书不应有任何怀疑。如果当事人有确凿的事实根据或者法律依据对公证文书表示怀疑,应当通过法院提起诉讼,而不能私自检验或要求公证人加以检验。因此,公证书等于完整的证据几乎是天经地义的[3]。
    在我国实践中,公证书应当被直接采信还是同其他证据一样必须经过法庭质证的问题,学者们看法不一,观点相对。持直接采信意见的学者认为,公证书属于司法认知范围内的证据种类,一般情形下不需要质证。所谓司法认知,是指法院在案件审理过程中,以裁定的形式直接确定待证事实的真实性,及时平息没有合理根据的争议,确保审理顺利进行,从而提高诉讼效率的一种证明方式。这些学者认为,根据相关的法律规定,对已为公证书所证明的事实,申请人无需重复举证,只要没有充分的足以认定公证书无效的证据,人民法院就应采纳公证证据。既然申请人对已为公证书证明的事实无需举证,当然也就根本不需要对公证书进行质证[4]。而认为需要质证的主要理由可以概括为三个方面:按照相关规定,证据应当在法庭上出示并由当事人质证,未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据;同时,审判独立是人民法院审判工作必须遵循的基本原则之一,宪法也明确规定:“人民法院依法律规定行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”因此,人民法院应当根据自己通过法定程序认定的事实,按照有关法律、法规的规定,对具体案件作出裁判,如果认为公证书不需要质证,会妨碍人民法院独立行使审判权;此外,质证有利于人民法院对公证书的审查,这与人民法院对公证书证据效力的确认之间并不是相互矛盾的。当然,人民法院对公证书的审查与对其他一般证据的审查在审查重点上应当有所不同。
    笔者认为,公证书在诉讼中应当直接采信而无需质证。这是因为,公证机构作为法定的证明机构,在公证过程中,公证机构已按照依法、客观、公正的原则,对当事人的身份、资格和公证证明对象进行认真全面的审查、核实,故具有无可争议的法律证明力,这是其他书证所不具备的。《民事诉讼法》第67条以及《公证法》第36条也规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”最高人民法院《民事证据规定》第9条第6项也明确规定:“已为有效公证书所证明的事实,当事人无需举证。”可见,我国法律和相关司法解释已经明确定了公证证据的直接采信原则。公证书的这种强有力的证据效力使得公证与诉讼程序的衔接达到了提高诉讼认定证据之效率、降低诉讼成本的目的,同时也保障和强化了公证制度与诉讼程序的衔接。
    (二)公证书的强制执行力 
    公证书的强制执行力也是公证的基本法律效力之一。它是指经公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书,在债务人不履行或者履行不适当时,债权人可以直接向有管辖权的人民法院申请强制执行,而不再经过诉讼程序。我国《民事诉讼法》第214条规定:“对公证机关赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行,受申请的人民法院应当执行……”,因此公证书成为启动民事强制执行程序的根据,使公证与执行程序直接衔接,降低了纠纷的解决成本。
    与公证书的证据效力不同,强制执行力有契约的性质[5]。诉讼契约是指当事人之间以直接或间接发生诉讼法上效果为目的而达成的合意。诉讼契约的支持者认为,诉讼法上存在诉讼契约,即使法律未明文规定的合意也并不当然禁止。民事诉讼制度的目的在于解决私人间的纠纷,当事人如果具体地就某个诉讼行为约定实施或不实施,或者对争执的实体权利义务达成某种合意,从而使诉讼成为不必要时,只要其内容符合民事诉讼目的,即使这种约定或合意没有明文规定,也没有解释为法律当然禁止的必要。[6]因此从诉讼契约的理论出发,当事人之间可以通过约定而放弃诉讼的权利,这是契约自由在诉讼上的体现。根据有关法律规定,公证机构赋予债权文书强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:(1)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;(2)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容均无疑义;(3)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。因此,具有强制执行效力的公证书的形成过程,体现了债权人和债务人之间的契约,即债权人申请赋予债权文书强制执行效力,而债务人自愿接受强制执行。应当认为当债权人申请公证机构赋予债权文书强制执行效力后,当事人放弃诉权合乎法理,为保障司法权对国家证明权的尊重,减少法院的诉讼负担,在法律上确规定公证机构赋予债权文书强制执行力后,禁止债权人行使诉权是十分必要的。
    综上所述,公证具有证据效力及强制执行效力,并且成为公证与诉讼的衔接点。但是我们应该看到,在司法实践中,有的法官对公证文书不予采信,有的法官故意回避公证这一事实,对公证机构出具的执行证书也经常不予执行,这和当今我们公证机构没有树立起良好的公信力不无关系,这就要求我们公证机构和公证人必须忠于事实、忠于法律,在掌握必要事实真相的基础上,才能对公证事项予以公证。同时,公证活动还必须建立和遵循严密的程序规则。只有这样,才能保证公证书的合法、正确,公证证明才能作为有效证据被人民法院认定和采用,从而真正发挥公证制度作为公证制度是预防性的司法证明制度的作用。
    三、公证争议与民事诉讼
    公证争议是指当事人、公证事项的利害关系人认为公证书确有错误,而与公证机构就错误是否存在、过错责任和赔偿数额所发生的争论,公证救济主要包括公证机构复查、向公证协会投诉、向人民法院提起民事诉讼三种途径。由此可见,提起民事诉讼是公证争议解决的一种重要途径。但是,只有存在以下两种情况时,方能提出民事诉讼:
    当事人、利害关系人之间的民事诉讼
    在此种情况下,原告、被告为公证当事人、公证事项的
    利害关系人,双方仅就民事实体权利义务有争议,其争议可能是合同违约关系,也可能是侵权关系或者其他法律关系,其争议与出具的公证书有关。但是,这属于当事人之间的内部关系,不能以公证机构为被告而请求法院解决公证书效力问题,法院在审理当事人争议的过程中会对公证证据进行审查,有相反证据推翻的即不采纳,没有相反证据的可采纳作为认定事实的依据,法院不能撤销公证机构出具的公证书[7]。 
    (二)当事人、利害关系人与公证机构因赔偿提出民事诉讼
    在此种情况下,主要是指公证机构及其工作人员在公证活动中有违反公证法律规定义务的职权行为,存在职务过错而造成了实际损失,并且当事人和利害关系人所遭受的损失与公证机构的过错有必然的因果联系。按照相关规定,公证机构应当承担相应的赔偿责任。而公证机构与当事人、利害关系人就赔偿数额等发生争议的,当事人、利害关系人可以以公证机构为被告向法院提出民事诉讼。
    除此之外,对于公证机构作出的不予受理决定、对赋予强制执行效力的公证书有异议的等其他情形,公证当事人和利害关系人均不能直接向法院提起民事诉讼。

    参考文献
    [1]江晓亮主编:《公证员入门》,法律出版社,2007年版,第144-145页
    [2]张焕瑜:《公证活动与诉讼活动有哪些区别》,中律网,http://www.148com.com/html/4048/460364.html
    [3] 赵秀举:《发达国家公证制度》,时事出版社,2001年版,第132页
    [4] 顾平平:《公证的证据学大有文章可做》,中国公证,2002年第3期
    [5]刘庆伟:公证制度与诉讼程序的衔接,http://www.ccelaws.com/xueshengxueshu/chengxufa/2009-01-01/6544.html
    [6] 陈桂明:《程序理念和程序规则》,中国法制出版社,2002年版,第92~94页
    [7]李全息:《论公证与诉讼》,中国司法,2008年第6期
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